Au pays des hommes intègres, il est permis de dénier aux candidats incrédules l’éligibilité à la direction politiques des affaires du pays, mais pas n’importe comment : ainsi en a décidé le juge bien aimé de la CEDEAO.

 (ECW/CCJ/JUG/16/15 CDP et autres c/ Etat du Burkina, 13 juillet 2015).

A l’occasion de cette affaire atypique, pour certains inédit, soulevant d’importants enjeux juridiques et politiques, devant le prétoire du juge[2] et faire ainsi la promotion de la démocratie dans la Communauté. Tout de même, il entend affirmer sa volonté de ne faire aucune concession sur le respect des droits de l’homme, même au profit d’une promotion démocratique (I). Et ce n’est pas par une démonstration étroite que la Cour de justice, profite de l’occasion, pour reprendre les propos de certains auteursL’impératif du respect des droits de l’homme dans la promotion de la démocratie : une exigence réaffirmée par la Cour de justice

En déclarant recevables les différentes prétentions des requérants,  la Cour de justice réaffirme son attachement au respect des doits de l’homme et déclare sa compétence pour l’examen de tout contentieux relatif au droit de l’homme. La cour procède au préalable, à un contrôle de conventionalité à priori (A) avant de préciser les conditions dans lesquelles l’inéligibilité peut être opérante (B). 

1. Le contrôle de conventionalité à priori exercé par la cour, un revirement jurisprudentiel.

Selon la jurisprudence constante de la Cour, celle-ci s’est toujours déclarée juge du contentieux des droits de l’homme dans l’espace CEDEAO. Ainsi, pour écarter l’incompétence alléguée par le défendeur, en l’occurrence l’Etat Burkinabé, la Cour a rappelé utilement sa jurisprudence constante. En effet, la cour reconnaît qu’elle est limitée par les textes juridiques la consacrant, notamment le protocole de 2005 relatif à la Cour de justice de la CEDEAO qui donne compétence à la Cour pour statuer sur les cas de violations des droits de l’homme portés devant elle. A la lecture des dispositions pertinentes du protocole susvisé, il ressort que la cour n’est tenue de statuer que sur les violations effectives des droits de l’homme. Elle a d’ailleurs rappelé sa jurisprudence antérieure notamment l’arrêt « Hadidjatou Mani Koraou c/ Etat du Niger où elle affirmait que sa compétence n’est pas d’examiner des cas de violation in abstracto mais des cas concrets de violations de droits de l’homme (…). Ainsi donc, en principe, la violation d’un droit de l’homme se constate a posteriori, par la preuve que cette violation a déjà eu lieu » Or, en l’espèce, aucune violation n’a été constatée à la date de la saisine de la Cour, il n’existe aucun préjudicie réel, car aucune candidature n’a encore été écartée sur la base du nouveau code électoral Burkinabé.

Mais, à travers un développement jurisprudentiel bien connu[5]. Or, le Burkina Faso, comme l’ensemble des Etats membres de la CEDEAO sont liés par le protocole sur la démocratie et la bonne gouvernance de la CEDEAO et la Charte africaine des droits de l’homme et des Peuples, la plupart ont déclaré leur adhésion aux différents textes internationaux cités ci-haut.

Ainsi, pour la cour de justice, même dans le cas où une restriction de certains citoyens à la libre participation aux échéances électorales devrait être admise, celle-ci devrait intervenir à la suite d’une décision juridictionnelle sanctionnant un comportement passible de poursuites judiciaires. Donc la condition préalable à une décision d’inéligibilité doit être, bien entendu, la conséquence directe de la commission d’une infraction et dont la sanction devant les tribunaux nationaux pourrait aboutir à une restriction des droits. C'est-à-dire que si la participation à un changement anticonstitutionnel était considérée comme une infraction par la législation interne Burkinabée et que la sanction  qui en découle directement de ce chef d’infraction était l’inéligibilité, rien n’aurait empêché aux autorités du Faso, d’intégrer dans leur nouvelle loi cette disposition de la charte de l’union africaine de la démocratie, des élections et de la gouvernance.  Or, en l’espèce, aucune infraction n’est reprochée aux partisans de l’ancien régime Burkinabé et l’argument de la participation d’un changement anticonstitutionnel ne semble pas suffire aux yeux de la Cour, pour les écarter de la compétition électorale.

Pour la Cour, « la restriction revêt un caractère quelque peu stigmatisant, infâmant… » à l’égard des requérants qui demeurent les victimes directes. En réalité, ce que la cour  cherche à écarter, c’est le caractère rétroactif de cette loi électorale. En effet, le principe établi est que la loi nouvelle n’a d’effet rétroactif qu’a l’avantage de celui à qui elle s’applique. C’est d’ailleurs le sens de l’arrêt Hissène Habré C. Etat du Sénégal de 2010. Or, dans notre cas, cette loi électorale présente un caractère discriminatoire, en ce qu’elle vise directement une minorité de Burkinabé. Elle rétroagit en leur défaveur, dès lors qu’elle entend s’appliquer aux auteurs d’un fait antérieur à son adoption. On comprend la nécessité de promouvoir une culture démocratique à travers une justesse des actions menées, notamment la rigueur des sanctions. Il n’est d’ailleurs pas étonnant que ce soit le Burkina Faso « pays des hommes intègres » qui en amorce le processus. Malheureusement, c’est un processus mal élaboré qui créé de fait, une rupture d’égalité des citoyens et constitue une violation flagrante des droits fondamentaux.  Si une forme de sanction était en jeu, ce serait celle de la condamnation de l’Etat du Burkina pour violation des droits des requérants à la libre participation aux compétitions électorales.   

Ainsi, la Cour de justice, entend ériger un texte de référence constitutionnel en se limitant expressément au protocole sur la démocratie et la bonne gouvernance de la CEDEAO.

1. II.Le protocole sur la démocratie et la bonne gouvernance de la CEDEAO : une Constitution pour l’Afrique ?

Reprenant à notre compte les propos des professeurs Ismaila Madior FALL et Alioune SALL, nous osons affirmer que les Etats membres de la CEDEAO, en adaptant le protocole sur la démocratie et la bonne gouvernance, se sont dotés d’un texte juridique qui, par les principes et valeurs qu’il consacre, est une Constitution. Même si en théorie, plusieurs textes internationaux caractérisent les décisions de la Cour, il importe de souligner la volonté désormais affirmée de la Cour de consacrer son autonomie, en se référant principalement aux textes communautaires (A). Néanmoins, pour le besoin de son argumentation, la Cour entend recourir à la jurisprudence internationale (B).

1. la référence exclusive aux textes endogènes désormais privilégiée par le juge communautaire

Faisant montre d’une hardiesse et d’une ouverture d’esprit remarquables et privilégiant les textes endogènes sur les textes exogènes venus d’ailleurs, le juge communautaire, à l’image du juge constitutionnel Togolais, contribue par cette décision, à vulgariser les dispositions du protocole sur la démocratie et la bonne gouvernance et, à élever ce texte au rang des normes de référence du constitutionnalisme régional, pour ainsi reprendre la formule bien connue des professeurs Dakarois. La présente décision de la Cour de justice de la CEDEAO conforte très fortement l’idée des professeurs sénégalais pour qui, depuis la Décision DC du 9 juillet 2009, de la Cour constitutionnelle du Togo, il n’y a plus de doute sur la valeur constitutionnelle des dispositions du protocole de Dakar. Car, pour ces derniers, en visant seulement le protocole de Dakar et la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, et non les autres engagements internationaux y afférents, notamment la Déclaration universelle des droits de l’homme et le Pacte international relatif aux droits civils et politique, le juge togolais conforte le statut de Constitution régionale que les professeurs confèrent au protocole invoqué. Partant de cette idée, on peut donc considérer que le juge communautaire a décidé de mener lui-même la promotion des textes communautaires, ce, même au prix d’une concurrence déclarée avec les autres juridictions internationales. Cette décision d’espèce, semble être une occasion rêvée pour le juge communautaire, pour affirmer l’autonomie de son office.

En effet, l’attitude du juge communautaire est tout de même curieuse. En qualifiant de délit d’opinion, l’attitude des autorités du Faso, la Cour semble écarter le caractère sérieux, légal et pertinent de la loi querellée, pour la stabilité démocratique. En écartant de façon spectaculaire, l’argument de l’illégalité des changements anti constitutionnels, opposé aux requérants, la Cour semble avertir les Etats membres, sur la nécessité, d’appliquer en priorité les textes communautaires. Elle semble désormais instituer une hiérarchisation des textes juridiques de référence dans l’espace communautaire.  Car il serait injurieux de croire que le juge communautaire, ignore les dispositions de l’article 25 alinéa 4 de la Charte africaine de démocratie, des élections et de la gouvernance. Or, la disposition attaquée devant son office est une reprise intégrale de l’alinéa précité. Et pour mieux s’affirmer, la Cour de justice, n’a pas hésité a rappelé la nature de sa juridiction qu’elle qualifie désormais de juridiction internationale. Pourtant, la Cour de justice de la CEDEAO est un organe juridictionnel d’intégration économique différent de la Cour africaine des droits de l’homme qui est une juridiction internationale. On est dès lors tenté de comprendre le sens du message réellement adressé par le juge de la CEDEAO aux Etats membres ? Est-ce une concurrence déclarée à la Cour africaine des droits de l’homme ou une simple provocation entre sœurs? Ce qui rend les réponses à ces interrogations difficiles, c’est la position de la Cour de justice qui, pour imposer son protocole additionnel de 2001, n’a pas hésité à écarter la Charte africaine en déclarant ses dispositions impertinentes et portant même atteinte aux droits des requérants. En interprétant de façon laconique et lapidaire les dispositions de la charte, la Cour de justice ne risque-t-elle pas de créer une insécurité juridique ? A notre avis, la Cour aurait due être prudente dans son interprétation en écartant tout simplement le texte international au profit du texte communautaire. Mais, la Cour s’est contentée d’une interprétation ambiguë lorsqu’elle « rappelle simplement que la sanction du changement anticonstitutionnel de gouvernement vise des régimes, des Etats, éventuellement leurs dirigeants, mais ne saurait concerner les droits des citoyens ordinaires» ; sans s’efforcer de définir les concepts : de « régimes », « Etats », « dirigeants » « citoyens ordinaires », employés dans son analyse.

Dans sa volonté d’affirmation de son office, le juge de la CEDEAO, créé ainsi une confusion dans l’interprétation des textes, il ne faut donc pas s’étonner d’assister à un revirement de jurisprudence prochainement. En effet, l’absurdité de l’interprétation réside dans le fait que la Cour de justice, en invoquant l’autonomie constitutionnelle, politique et législative des Etats membres, reconnaît la liberté des Etats de choisir leurs institutions et les lois qui leurs sont applicables, en conformité avec leurs engagements internationaux. Or, la plupart des Etats n’ont pas attendu cette décision de la Cour pour affirmer la nécessité de conformer leurs lois fondamentales aux Traités internationaux auxquels ils prétendent adhérer. Cependant, en l’espèce la Cour de justice affirme qu’« il ne fait aucun doute que de tels engagements existent, l’impressionnante liste des textes invoqués par les requérants en atteste amplement. »Si tant est que la Cour a connaissance d’une telle situation, pourquoi a-t-elle écarté, au moyen d’une interprétation accusatoire, les dispositions de la charte africaine de la démocratie, des élections et de la gouvernance ?

Cependant, malgré ce contexte, la solution n'est pas dénuée d'intérêt car, au-delà même du constat de la violation née de cette sanction d'inéligibilité, divers passages ont permis de comprendre la position de la Cour qui, comme pour faire œuvre utile, fait appel à la jurisprudence internationale.

2. le renfort apporté par la jurisprudence internationale au juge communautaire

Selon un principe bien établi, la Cour de justice semble veiller à ne pas créer une situation susceptible de mettre à mal ses rapports avec les Etats membres à chaque fois qu’elle est appelée à prendre une décision. C’est pourquoi, chaque fois qu’elle en a l’occasion, la Cour s’emploie énergiquement à expliquer la portée de sa décision et comme pour mieux se faire comprendre, rappelle sans badiner, le caractère subsidiaire de son office. Certain auteurs estiment d’ailleurs qu’une telle attitude de la Cour risquerait de la décrédibiliser et la contraindre à chaque fois qu’elle rend une décision, de porter en plus de son costume de juge, parfois censeur, un costume de pédagogue. Mais tant qu’à faire, à notre avis, il n’y a pas de mal à mieux se faire comprendre et faciliter ainsi le développement d’une jurisprudence communautaire sans froissé les Etats qui n’hésitent pas à brandir le principe de souveraineté pour refuser d’exécuter les décisions de la Cour.

Les critiquent importent peu aux yeux de la Cour, pourvu qu’elle réussisse à faire évoluer le droit communautaire et faire la promotion des droits de l’homme, à travers laquelle la culture démocratique passe indéniablement. C’est pourquoi, le juge s’efforce à illustrer ses décisions parfois en s’appuyant sur des décisions d’autres juridictions internationales.

On comprend ainsi, le choix de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, notamment l’arrêt Paksas C. Lituanie du 6 janvier 2011 dans lequel la Cour EDH a rappelé la nécessité de concilier la faute imputée et la sanction qui en découle, celles-ci doivent être proportionnelles à la nécessité démocratique. Or, pour la Cour EDH, « qu’une violation grave de la Constitution ou un manquement au serment constitutionnel revêtent un caractère particulièrement sérieux et appellent une réponse rigoureuse lorsque son auteur est détenteur d’un mandat public (…). Cela ne suffit toutefois pas pour convaincre la Cour que l’inéligibilité définitive et irréversible qui frappe le requérant en vertu d’une disposition générale répond de manière proportionnée aux nécessités de la défense de l’ordre démocratique. »

C’est aussi le cas de l’observation générale n°25 du Comité des droits de l’homme des Nations unies lorsqu’il invoque des motifs légitimes, sérieux et raisonnables pour toute restriction du droit d’un individu à concourir librement à des élections.

La position de la Cour à ce stade peut être aisément résumée : une sanction d'inéligibilité d’un candidat à la direction des affaires politiques de son pays est, en soi, parfaitement admissible. Néanmoins, elle peut cesser de l'être si cette inéligibilité est discriminatoire et déraisonnable.

La solution de la Cour de justice de la CEDEAO est d'une très grande richesse. Tout en préservant la nécessaire autonomie constitutionnelle des Etats pour ce qui est « des rapports et [...] interaction[s] entre les différents pouvoirs étatiques